Informe del Prof. Ac. Dr. Juan Andrés Ramírez sobre el proyecto PROMOLE

Montevideo, 24 de abril de 2020

Sres. integrantes del Consejo Directivo de la

Academia Nacional de Derecho del Uruguay.

Presente.

Estimados compañeros del Consejo:

A continuación, a vuestra solicitud, cumplo con expresar mi opinión a propósito del proyecto PROMOLE, promovido por la Presidencia de la Cámara de Diputados, y que motivara la invitación que se le formulara a la Academia de Derecho –por intermedio de la Dra. Ximena Pinto Nerón-. para colaborar en el mismo.

La iniciativa, cuyo objetivo es actualizar el Derecho positivo nacional desde el ámbito legislativo, es sin duda, un proyecto ambicioso que debería ser apoyado desde la doctrina, tanto académica como jurisdiccional.

En ese sentido, la Academia de Derecho, en la medida de sus competencias y posibilidades prácticas, podría ofrecer su colaboración para apoyarlo.

No obstante, luego de analizar la metodología proyectada, en lo que tiene que ver con la intención de identificar –en todas la áreas del Derecho – las normas del Ordenamiento Jurídico que se encuentren derogadas tácitamente, para luego realizar a su respecto una derogación formal expresa, entiendo que es necesario realizar algunas consideraciones, que nos llevan a desaconsejar el procedimiento, aunque no el objetivo perseguido.

En tal sentido, debemos señalar que la evolución de los últimos años en Teoría General del Derecho, ha puesto en evidencia que la derogación formal expresa, tiene consecuencias relevantes en materia de hermenéutica jurídica, con múltiples y variados efectos muy difíciles de medir, sobre la totalidad del Ordenamiento jurídico.

No en vano la práctica general en materia de derecho legislado es la de la derogación tácita, en tanto que deja al intérprete la posibilidad de buscar la norma del caso, investigando sobre la globalidad de los enunciados, utilizando la regla de oro del Derecho: el principio lógico de no contradicción.

Todo ello, sumado a que, cuando, como primer paso, se intente ubicar aquellas normas que fueron derogadas tácitamente –lo que implica, además, establecer cuál fue la exacta medida de la derogación- seguramente se encontrarán con que existen a su respecto, divergentes y valiosas opiniones técnico jurídicas, doctrinarias y jurisprudenciales, vertidas a lo largo de los años, como parte de la natural evolución histórica del Derecho. 1

Permítasenos una imagen: el Derecho es como un buen vino de guarda, que con el paso de los años enriquece su contenido y los sedimentos que se forman en el fondo de la botella, contribuyen a complementarlo y no a dañarlo.

Pasamos entonces a exponer los fundamentos de nuestra prevención.

I. La doctrina tradicional.

Respecto de las tres formas de derogación, (derogación formal expresa, la derogación material expresa y derogación tácita) hasta los últimos años de la década del 70, la doctrina simplemente señalaba la siguiente diferencia, (que luego se advirtió que no era cierta): la derogación formal expresa tiene la virtud de determinar –sin equívocos- cual es el alcance de la supresión o modificación de normas vigentes que la ley derogante produce, mientras que la derogación tácita genera arduos problemas de hermenéutica, pues toca al interprete determinar en un proceso de comprensión complejo, cual es el alcance de la contradicción entre la ley nueva y la ley vieja, o más bien, con la globalidad del Derecho positivo, con aplicación de los principios de prevalencia: de la lex superior, la lex posterior y la lex specialis.

En cuanto a la determinación del efecto temporal –esto es, según la regla general de derecho transitorio estampada en el art 7 del C.C o según la que, en cada caso, el legislador pueda determinar – no existía en concepto de la doctrina, diferencia entre derogación formal expresa y derogación tácita. 2

Con relación a la llamada derogación material expresa (“por oposición”), la doctrina simplemente afirmaba que la frase de estilo “derógase las disposiciones que se opongan a la presente” era redundante e inútil respecto de la derogación tácita. Olvidaba la doctrina –en general- que existían, por ejemplo, otras formas de derogación material como la llamada “de nueva regulación” y que es –nada menos- que la utilizada por Narvaja en el art 2390 inc. 1º del C.C. (o como veremos más adelante, como otro ejemplo de derogación material expresa, la denominada “negación de prescripciones”).

Como comprobación de lo expuesto más arriba –sobre el estado de la doctrina a mediados del siglo pasado- puede verse el excelente trabajo del Prof. Dr. Bernardo Supervielle, publicado en “Estudios en Memoria de Amézaga”, que continúa siendo el más exhaustivo publicado en doctrina nacional. 3

II. El análisis de los enunciados lingüísticos.

En cambio, desde fines del siglo precedente, la Teoría General del Derecho, se ha enriquecido –entre otros tópicos- con el estudio específico de las entidades lingüísticas a través de las que se expresa el Derecho.

Surge, a partir de allí, la diferenciación entre los “enunciados normativos” (leyes, decretos, contratos, sentencias, artículos, incisos etc.) y las “normas jurídicas”, cuando en la literatura técnica anterior, era frecuente usar, con ambivalencia, los términos ley, articulo o inciso y el término norma.

De la diferenciación anotada surge, además, que el objeto de la labor de interpretación son las entidades lingüísticas (signos) y que las “normas” no se interpretan, en tanto son –precisamente- el resultado final de la interpretación (significado) y no el objeto de ella. 4

Ello ha llevado a la doctrina contemporánea a considerar que la “norma” –que debe hallarse dentro de la globalidad de los enunciados –estrictamente es la específica solución normativa del conflicto de intereses concretos, a consideración del Magistrado, por lo que se identifica con la “norma del caso concreto”. 5

El estudio de los “enunciados” ha permitido, además, clasificarlos de acuerdo a su contenido semántico o de acuerdo al tipo de discurso que desarrollan.

No es objeto de la presente extendernos a propósito de las distintas clasificaciones que realiza la doctrina moderna. 6

Sin embargo, para abordar la cuestión de la diferencia de efectos entre la derogación expresa formal y la derogación tácita, debemos incursionar en ella.

Por la forma del discurso los enunciados se dividen, fundamentalmente, en dos categorías: los prescriptivos o deónticos y los constitutivos o no deónticos.

Los primeros, son los que contienen normas que regulan la conducta de la gente (regulativas) estableciendo obligaciones, prohibiciones o permisiones. Se las llama también “normas de acción”.

Los no deónticos contienen normas constitutivas. Su variedad es grande debido a la complejidad del Derecho en las sociedades contemporáneas.

Hernández Marín, bajo la denominación de “enunciados cualificatorios”, engloba desde los enunciados constitutivos a las definiciones. Su estructura genérica sería: “X cuenta como Y” y su efecto sobre las conductas no es deóntico como ocurre con los enunciados prescriptivos, sino indirecto. 7

Por ello, los enunciados que establecen definiciones, presunciones o remisiones, tienen consecuencias sobre las conductas humanas sólo y, en la medida que, por lo menos, un enunciado prescriptivo, haya sido afectado por los primeros.

III. Los tipos de derogación.

Y bien, la derogación formal expresa se produce por medio de un “enunciado cualificatorio”.

Normalmente su contenido es “derogase la ley Nº …………….. “ o “derogase el art XX de la ley Nº ………” o “sustituyese la redacción del art YY de la Ley Nº …… por la siguiente”.

Nótese que allí el enunciado no se refiere, ni a una conducta, ni al supuesto normativo o a la consecuencia jurídica de una acción u omisión o de un hecho material, sino a otro enunciado.

En cambio, la llamada derogación tácita, se produce sin que el nuevo enunciado haga referencia explícita a otro: simplemente ocurre que una fuente de Derecho (en general la Legislación, aunque no exclusivamente) dicta un enunciado jurídico nuevo, normalmente prescriptivo.

A esta altura, corresponde hacer esta precisión: cualquier enunciado jurídico nuevo –surgido de una fuente- siempre deroga algo. Aún si imagináramos un enunciado exactamente redundante, (por ej. una ley que reiterara totalmente otra anterior, sin un punto ni coma de diferencia), de la sola circunstancia de que el inicio de su intervalo de vigencia sea posterior, genera modificaciones (derogaciones) al conjunto del sistema vigente. (Se precisaría de un gran tecnicismo de redacción, para sancionar intencionalmente un nuevo enunciado que fuera absolutamente inocuo).

Por ello, la labor del intérprete cuando se sanciona un nuevo texto legislado, no consiste únicamente en comprender la significación del nuevo texto, aisladamente, sino, dentro y a partir de la comprensión de la totalidad del Orden jurídico pre-existente, determinar al resultado final de esa interacción lógica, regida por el principio de no contradicción. 8

Surgirán así, múltiples efectos directos e indirectos sobre el orden jurídico, algunas veces con un alto grado de abstracción y alcance como ocurre cuando el nuevo texto concreto conmueve la intelección de un principio general del Derecho, mas abarcativo.

Ahora bien, es cierto que la tarea de interpretación es –sobre todo en los “casos difíciles”, en la terminología impuesta por R. Dworkin- de extrema complejidad, pero existe una “dosificación” lógica de los efectos de las nuevas normas que surgen de los nuevos enunciados: será en la medida de la contradicción y de acuerdo a los ya referidos principios de la prevalencia, (lex superior, lex posterior, y lex specialis).

De la misma tarea y esfuerzo intelectual de comprender, 9 surge el significado de lo nuevo y la transformación operada en el significado de lo viejo.

Pero, a diferencia de la derogación tácita, la derogación expresa formal tiene efectos secundarios más complejos y difíciles de conocer por el intérprete y de anticipar por el legislador.

Se parece más a la cirugía: se extirpa un enunciado o un conjunto de ellos, pero se desconoce la magnitud de sus consecuencias y efectos colaterales.

Veamos:

1) Cuando la nueva ley sólo establece “derogase la Ley Nº……..” el intérprete tiene la labor de determinar:

a) retrospectivamente, que efectos produjo la ley derogada sobre el ordenamiento jurídico en el momento de su sanción.

b) retrospectivamente, que efectos producía la ley derogada –desde el punto de vista de las interacciones lógicas con otros enunciados posteriores a la sanción de aquella – al momento de la derogación expresa formal, (adviértase que entre el momento de a) y el de b) pueden transcurrir muchos años, con una profusa producción de enunciados por las distintas fuentes, lo que incluye la interpretación evolutiva de los mismos enunciados).

c) qué efectos genera esa derogación a la luz de las reglas de derecho transitorio.10

2) Cuando la derogación expresa formal se complementa, además, con un enunciado normativo nuevo, la tarea es notoriamente más compleja pues la comprensión de los efectos de la ley nueva no se realiza estableciendo el margen de contradicción entre las nuevas normas jurídicas y el sistema vigente –como opera en la derogación tácita- sino entre las nuevas normas y el sistema jurídico, pero luego de las operaciones indicadas como a, b y c precedentemente.

Daniel Mendonca, siguiendo a Alchourron y Bulygin, explica así la enorme complejidad de la derogación formal expresa, partiendo de la comprobación de que en el Ordenamiento existen normas formuladas y normas no formuladas que derivan lógicamente de las primeras:

“La distinción corriente entre axiomas y teoremas de un sis¬tema axiomático se ve reflejada en un sistema normativo en la distinción entre normas formuladas y normas derivadas. El principio es que si una norma o un conjunto de normas pertenecen a un sistema, entonces toda norma que sea su conse¬cuencia lógica también pertenecerá al sistema. Esto supone que en un sistema jurídico ciertas normas pertenecerán a él habiendo sido expresamente promulgadas y otras como conse¬cuencia lógica de aquéllas. Las primeras son denominadas normas formuladas y las segundas normas derivadas (Al¬chourrón-Bulygin 1976, 3-23)” (Las Claves de Derecho, Edit. Gedesa (2000) pag 76). ( el subrayado es nuestro)

Luego, cuando analiza las dos especies del género “acto normativo” –”promulgación¨ y “derogación”- explica que puede ocurrir que la derogación pueda dirigirse a una “norma formulada” (derogación expresa formal de un enunciado) o a una “norma derivada”.

La primera, opera tanto sobre la formulada como sobre las que derivan de ella: “El caso de derogación de norma formulada es el caso típico de derogación. Con un acto de derogación de normas de este tipo no se sustrae únicamente la norma expresamente dero¬gada, sino también todas las normas que se derivan de ella y todas las normas para cuya derivación ella es necesaria (en conjunción con otras). Hay que distinguir, pues, dos tipos de normas derogadas como consecuencia de un acto de deroga¬ción: normas explícitamente derogadas y normas implícita¬mente derogadas. Llamaremos conjunto derogado al conjunto de normas explícita e implícitamente derogado”. (Ob cit pag 147) (el subrayado es nuestro)

La derogación puede dirigirse también a una norma derivada, lo que genera cuestiones todavía más árduas, pues afecta en sentido ascendente a las normas de las que deriva (Cfr. Daniel Mendonca, Ob. cit. p´gs. 147 y s.s.).

En realidad, a nuestro juicio, la derogación de una norma derivada, aunque expresa, nunca es formal, sino material, en tanto que, la que se deroga es una norma “no formulada” explícitamente por ningún enunciado.

Ello ocurre cuando se dicta un enunciado que realiza lo que la doctrina llama una “negación de prescripciones”. (Cfr Hernández Marín. Ob cit 380 y ss). 11

Para finalizar, creemos conveniente señalar que los complejos problemas de interpretación –arriba señalados- que plantea una derogación expresa formal, se acentúan cuando se trata de normas de Derecho Penal, pues en cuanto a su eficacia, tanto sustantiva como temporal, tienen reglas propias –consagradas en enunciados constitucionales y legales – que seguramente generarán otras difíciles cuestiones sobre su aplicación.

IV. Conclusión.

En resumen: se trata de advertir los riesgos que conlleva la propuesta de actualizar el Derecho positivo a través del dictado de nuevas leyes que traten de reflejar cabalmente –sin innovaciones prescriptivas- las modificaciones supuestamente ya operadas en el sistema jurídico por efecto de leyes anteriores.

Es, como vimos, a la luz de las reflexiones de la mejor y más reciente doctrina sobre hermenáutica y Teoría General del Derecho, una tarea extremadamente difícil y compleja, sobre todo, si se la pretende realizar, sobre la globalidad del Orden Jurídico, pues se arriesgan efectos que pueden ser negativos: en su primera etapa, existe la posibilidad cometer errores en la interpretación del Derecho vigente – sobre todo al tratar, de inicio, de constatar la existencia de una derogación tácita y, luego, de delimitar el alcance- sustantivo y temporal- que tuvo sobre la globalidad del Ordenamiento Jurídico, al respectivo momento histórico en que se interpretan las fuentes – y, en su segunda etapa, existe la posibilidad de cometer errores en la percepción de la totalidad los efectos jurídicos –explícitos e implícitos –a generarse por la nueva norma, emergente del enunciado que produce la pretendida derogación formal expresa.

A nuestro juicio, el esfuerzo legislativo debería focalizarse sobre áreas y materias determinadas, en las que sea posible, no sólo lograr el objetivo de adecuar los textos legales a la situación jurídica histórica presente, de lege lata, y que generaría –en el mejor de los casos- sólo un beneficio práctico para facilitar la aplicación del Derecho –que es, en última instancia, lo que se obtuvo, como dijimos, con la actualización del C.C. de 1994 – sino que sea posible avanzar de lege ferenda, esto es, modificando el Derecho positivo nacional en los temas que se entienda necesario hacerlo para mejorarlo, ya que como obra humana, siempre será perfectible. En ello, la Academia Nacional de Derecho debería ofrecer su colaboración.

Esperando haber dado respuesta a la opinión que se me solicitara, les saluda cordialmente

Juan Andrés Ramírez

1 Baste citar, como ejemplo de la complejidad de la tarea, que los juristas expertos integrantes de la Comisión encargada de revisar el C.C. –que se trata un especial cuerpo legislado, armónico y sistemático, enriquecido por sus antiguas fuentes y por un aluvión constante de doctrina y jurisprudencia – con la finalidad de sustituir los artículos derogados tácitamente desde 1912 a 1987–, por ej., por efecto de la sanción de la ley de Derechos Civiles de la Mujer de 1946- analizaron la cuestión durante siete años, para acordar cual era la solución correcta en cada disposición alterada, de lege lata, esto es sin innovar en el Derecho vigente, sólo buscando las disposiciones que habían sufrido alteraciones en su alcance normativo, para sustituirlas por otras que reflejaran cabalmente la medida de la derogación tácita padecida. (En algún caso, como con los arts. 2005, .2006 y 2007, no llegaron a un acuerdo, sino a varias posiciones discordantes, que dejaron asentadas en su informe). En esa oportunidad debieron, además, dictar una disposición de Derecho transitorio especial, el art. 2391-1, para establecer que la derogación expresa, por sustitución de texto o por eliminación, se reputaría vigente desde la fecha de la anterior derogación tácita respectiva, salvo las modificaciones nuevas como la aplicación de la UR, lo que demuestra la enorme complejidad hermenéutica de la tarea.

2 No obstante, en la derogación formal expresa –no en la tácita- ya se advertía en doctrina, que en la expresa se pueden plantear cuestiones complejas y de difícil solución, como lo es, el de la derogación de una ley derogante (reviviscencia) o de la derogación de un enunciado al que se remite, en su contenido, otra ley vigente, planteando la disyuntiva de si se trata de una remisión estática o dinámica.(como ha ocurrido con la más recientes derogación formal expresa –por sustitución – del art.216 del C.C., planteando graves dudas y discrepancias respecto de las consecuencias jurídicas que ello tuvo sobre el art. 835 nº1 del C.C. que en su texto se remite, explícitamente, a la primera disposición, pero antes de ser derogada).

3 Destacamos además, que Supervielle señala en la primera nota al pie de página, que en ese entonces no encontró ninguna “obra que trate especialmente el tema de la derogación o abrogación de las leyes”.

4 La fenomenología fue la que primero distinguió entre signos y significado.

5 Josep Aguiló Regla, establece –con lo que coincidimos – que la ¨norma¨ que el Juez encuentra en la totalidad del ordenamiento jurídico es la del caso concreto ¨consideradas todas las cosas, esto es, vistas todas las propiedades del caso y revisado todo el orden jurídico¨(“Teoría General de las Fuentes del Derecho (y del orden jurídico)” Edit. Ariel Derecho 2000, pag 106 y ss).

6 Vide: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,¨Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos¨ Ariel Derecho. 1996. Rafael . Hernandez Marín “Introducción a la teoría de la norma jurídica”Marcial Pons 2ª.edición.2002.

7 Rafael Hernández Marín, ob. cit. págs. 257 y s.s.

8 De ahí que Celso –en el primer siglo de la era cristiana- sostuviera que resultaba poco adecuado “juzgar o responder” considerando sólo una expresión concreta de la ley, sin atender a su totalidad (D. 1.3.24 [Cels. 9 dig.]: In civile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula enius proposita iudicare vel respondere)”.

9 Referirse a la actividad interpretativa como “comprender” (Cfr. K Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, Edit Ariel Derecho Págs. 192 y ss) pretende destacar que la investigación hermenéutica no se agota en el análisis semántico y sintáctico, sino en descubrir interacciones lógicas y axiológicas.

10 R. Hernández Marín entiende (ob. cit. págs. 378 y s.s.) que la derogación expresa formal, significa que el enunciado derogado no pertenece más al ordenamiento jurídico. Bulygin, en sentido similar, entiende que la derogación implica la perdida de juridicidad. Sin embargo, a nuestro juicio, es mas correcto sostener que la derogación expresa formal afecta la aplicabilidad en el tiempo del enunciado derogado, conforme a las normas de derecho transitorio expresas que sean aplicables y a la norma general de la irretroactividad, (vgr. art. 7 C.C.) pues, en general, el enunciado derogado – o mejor, la norma que creó el enunciado derogado- continúa aplicándose a las situaciones en curso, lo que demuestra que su juridicidad subsiste a pesar de su derogación.

11 La Constitución tiene varios ejemplos de “negación de prescripciones”: “a nadie se le aplicara la pena de muerte” (art 26); … quedando abolidas las pesquisas secretas (art 23); Quedan abolidos los juramentos de los acusados …(art 20) o “Nadie podrá ser privado de su libertad por deudas” (art 52 inc 2º), que afectan simultáneamente normas formuladas, y normas no formuladas explícitamente por enunciados.