Conferencia dictada por el Ac. Prof. Dr. GONZALO FERNÁNDEZ

LOS NUEVOS PLANTEOS DE LA NEUROCIENCIA Y LA CULPABILIDAD PENAL

I) SOBRE EL NEURODERECHO

Los avances en el ámbito de las neurociencias y, particularmente, en materia de investigación del cerebro, significan no sólo una revolución científica de gran magnitud dentro de los dominios de la Medicina, sino que saltan la valla de esa especialidad profesional e impactan dentro de otras parcelas del saber humano. Así ocurre con el Derecho, por ejemplo, el cual se ve agudamente interpelado por los experimentos desarrollados en los últimos años por la neurociencia cognitiva.

Los científicos predicen entonces que así como el Siglo XX fue el siglo del ADN y del genoma humano, el Siglo XXI pasará a ser el siglo del cerebro, vaticinando de tal modo que la neurobiología y la neurofisiología están llamadas a brindar otra explicación nueva acerca del comportamiento humano, al cual reputan que no es concientemente dominable, por cuanto responde básicamente a procesos neuronales inconcientes (subcorticales) y, en tal virtud, debe ser estrictamente encuadrado dentro de un determinismo causal provocado por el cerebro.

De ahí el surgimiento del así llamado Neuroderecho (Neurolaw en inglés; Neurorecht, en alemán), entendido como aquella disciplina que estudia cómo el cerebro forma y utiliza los conceptos jurídicos de base, tales como derecho, deber, justicia, responsabilidad y –especialmente- analiza la localización, la formación y el desarrollo del sentido moral y de los conceptos que a él le atañen. 1

Por ende, en el ambiente académico europeo los modernos descubrimientos de la neurociencia han generado gran revuelo, en tanto impugnan frontalmente la existencia de la libertad de voluntad –la cual se ve reemplazada por el nudo determinismo cerebral- y aún más allá, algunos postulan incluso la idea de llegar a sustituir enteramente al derecho penal por una “medicina securitaria”. 2

A vía de ejemplo, GERHARD ROTH, profesor de Fisiología y Neurobiología en el Instituto de Investigación del Cerebro de la Universidad de Bremen –uno de los más radicales opositores a la existencia de la facultad de autodeterminación humana- aduce que la libertad de voluntad es un constructo, sin base empírica ni lógica. 3

Desde luego, semejantes planteos implican una radical modificación de la imagen antropológica sobre la cual siempre ha trabajado el derecho penal 4 -v.gr.: la de un sujeto con capacidad de autodeterminación conciente-, pues en el fondo transforman drásticamente al destinatario de las normas jurídicas en un puro “homo cerebralis”. 5

En ese sentido, los principales neurocientíficos europeos publicaron en el año 2004 un documento conocido como “El manifiesto”, a través del cual sostuvieron que “las humanidades y la neurociencia tendrán que entablar un diálogo intenso para diseñar juntas una nueva imagen del hombre”.6 Efectivamente de eso se trata: privado que sea de su libertad de voluntad, el ser humano cobra por fuerza una nueva dimensión antropológica. 7

Como fácilmente se comprenderá, si bien el debate principal se trenzó a nivel académico entre los neurocientíficos y los penalistas –casi los únicos juristas que recogieron el guante y saltaron al ruedo-, la nueva hipótesis neurocientífica, con esa visión del determinismo negador de la libertad humana, rebasa las fronteras del ius poenale e impacta simultáneamente sobre el derecho público, sobre el derecho civil (por ejemplo, la libre voluntad testamentaria, la mensura del dolor psíquico como componente del daño moral, etc.), a la par que sobre el derecho procesal, en orden a la admisibilidad de la prueba neurocientífica en el marco de un proceso judicial. 8 En puridad, llevado al extremo ese modelo del determinismo cerebral nos conduciría a tener que transformar a todo el derecho, pues el sentido de las normas jurídicas y su eficacia motivadora (comunicativa) sobre el destinatario de las mismas –el pilar de todo el sistema jurídico- perdería su razón de ser. 9

De ese modo, el cerebro –y ya no el sujeto agente- pasaría a ser el verdadero actor de la conducta. Por ende, tomando prestado un concepto dogmático que integra el instituto de la autoría mediata (aplicable en los casos de autoría por instigación), HILLENKAMP aduce –no sin ironía- que el cerebro haría las veces de ser el “autor detrás del autor”. 10

Por su parte, GAZZANIGA –Director del Centro de Neurociencia Cognitiva del Dartmouth College- vaticina que la neurociencia podría acabar por dominar a todo el sistema legal, si bien él no abdica de mantener la idea axial de responsabilidad personal. 11

II) CORSI E RICORSI

La cuestión de la libertad de voluntad, generalmente englobada dentro del denominado libre albedrío, tiene tras de sí una dilatada disputa filosófica, donde confrontan los deterministas e indeterministas.12 De ese debate ha hecho caudal el derecho penal, para decantarse reiteradamente en favor de la libertad de voluntad, como motor de la acción humana. 13

Ahora bien, por lo que respecta al derecho penal cuando menos, los embates contra la libertad de voluntad significan un “corsi e ricorsi”, un cuestionamiento que cada tanto zarandea a los soportes estructurales de la responsabilidad criminal. Basta recordar al efecto el ataque pionero de la Frenología de FRANZ JOSEPH GALL en el Siglo XIX, quien sostuvo que la estructura y forma del cráneo, cabeza y facciones de un ser humano, permiten determinar sus rasgos de personalidad y carácter, 14 o bien evocar a la Antropología Criminal inaugurada por CESARE LOMBROSO –luego seguido por ENRICO FERRI, RAFFAELE GARÓFALO y ALFREDO NICEFORO-, que a partir de pretendidos rasgos antropomórficos creyó poder detectar diversos tipos criminales y, sobre esa base, fundamentó la existencia del delincuente nato, un hombre fatalmente predestinado a cometer delitos e incurrir en responsabilidad criminal. 15

En esa dicotomía se centró la álgida disputa trabada entre la Scuola Positiva italiana y la Scuola Toscana (Escuela Clásica), que zanjó de forma terminante CARRARA, argumentando: “Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo como aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre”. 16

Conforme a tales precedentes, el nuevo paradigma de la neurociencia viene a significarle entonces otro “ricorsi” al derecho penal, un auténtico “deja vu”. Por lo pronto, reedita un añejo debate, en tanto los neurocientíficos contemporáneos –en su gran mayoría- coinciden en negarle la libertad de voluntad al hombre, quien estaría predeterminado en cambio por una suerte de robótica cerebral. Así, no le reconocen la facultad de autodeterminación para orientar concientemente su comportamiento, motivado por las normas jurídicas.

Sólo que ahora ya no enfrentamos aquellos dislates de la Scuola Positiva, carentes de toda base experimental, que hasta en los tatuajes del cuerpo creían ver un indicador de criminalidad.

Antes bien, los opositores actuales a la libertad de voluntad se apoyan en investigaciones científicas muy serias sobre el funcionamiento del cerebro y argumentan, a fortiori, que un ente inmaterial como la mente humana no podría producir nunca ningún movimiento físico, porque ello va contra las leyes de la termodinámica.

Para expresarlo brevemente, concluyen que neurobiológicamente hablando no hay sitio para la libertad en el entramado del cerebro, porque la toma de decisiones en el ser humano depende de procesos neuronales inconcientes.

III) LA CULPABILIDAD Y EL PODER DE ACTUACIÓN ALTERNATIVA

Es conocido que, bajo el influjo de las ciencias naturales, la culpabilidad penal comenzó siendo concebida como un nexo psicológico o psico-causal del agente con el resultado. 17 Tamaña versión no podía en modo alguno prosperar, por cuanto en los delitos culposos (no intencionales), si algo destacaba era la ausencia de toda conexión psicológica del autor con el resultado dañoso sobrevenido; mucho más cuando –según lo regula nuestro derecho positivo- la culpa reprimible es inconciente y se configura sin que medie siquiera la previsión efectiva del evento.

Por lo tanto, a través de la labor de un cúmulo de autores que sería largo de enunciar en este trabajo –REINHARD von FRANK, BERTHOLD FREUDENTHAL, JAMES GOLDSCHMIDT en lo esencial-, se hizo a un lado la primigenia teoría psicológica de la culpabilidad, sustituyéndola por la teoría normativa. En adelante la culpabilidad pasó a comprenderse como un juicio de reproche que se le formula al autor del hecho, a quien le era exigible haber obrado en consonancia con el mandato o prohibición de la norma penal, porque pudo y debió haber actuado de modo diferente.

Dicho de otro modo: al sujeto le era exigible obrar en consonancia con la norma y abstenerse de realizar el tipo de injusto. Ese “poder en lugar de ello”, conocido como “poder de actuación alternativa” o “poder de obrar de modo diferente”, ínsito en la facultad de autodeterminación conforme a sentido, está en la médula y es el prius y el soporte de la culpabilidad penal.18

ZIELINSKI lo ha explicado con claridad sin igual: “el objeto de valoración del juicio de culpabilidad es la motivación y la decisión del autor y el punto de referencia normativo del juicio de culpabilidad es el disvalor realizado en el ilícito, respecto del cual se decide el autor en contra de la norma”. 19

Vale decir, por consiguiente, que la libertad de voluntad es decisiva para poder imputar culpabilidad en materia penal, lo cual deviene imposible cuando el autor tuvo que obrar en un contexto situacional determinado que le privaba por entero de ese poder de actuación alternativa, como ocurre en los supuestos de las causas de exclusión de la culpabilidad.

Empero, la pax dogmática duró poco tiempo, porque ya en el año 1963 KARL ENGISCH, a la sazón Catedrático de la Universidad de Munich, en una monografía que recorrió todo el mundo académico de la época, fundamentó que ese supuesto poder de actuación alternativa no era susceptible de comprobación en un proceso penal, porque para validarlo debería repetirse la situación originaria del hecho varias veces, para verificar si el agente en alguna ocasión pudo haber obrado de modo distinto; extremo que es materialmente imposible de reconstruir en el ámbito de un juicio penal.

La tesitura de ENGISCH devino virtualmente irrefutable, porque él no apelaba a disquisiciones filosóficas sobre el libre albedrío, sino a un argumento pragmático y ad probationem: la libertad de voluntad, el poder de actuación alternativa, no es susceptible de verificación empírica dentro de un proceso penal. 20

A partir de esa objeción, la dogmática penal abandonó el concepto de poder individual de obrar diferente –concebido en origen como un poder personal del inculpado-, reconduciéndolo a un poder medio, de orden conjetural, pues el poder individual de obrar de otro modo se convirtió, de buenas a primeras, en “una letra que nunca se podrá pagar en el derecho penal”. 21

Por lo tanto, la ciencia penal partió de una suposición para fundar la culpabilidad: la imagen del hombre medio, que en principio siempre dispone de ese poder medio para actuar de consuno con el mandato de la norma. Y rápidamente esa aptitud se reconvierte en la posibilidad –atribuida al ciudadano tipo medio- de ser motivable por la norma 22 jurídica, en su condición de persona abordable para las exigencias de valor (motivabilidad normal). 23

Esa concepción la recoge ENRIQUE GIMBERNAT, el Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, argumentando que el hombre medio es un ser motivable y dicha motivabilidad humana, adoptada como presunción, no requiere hacer profesión de fe acerca de la libertad de voluntad. 24

Luego se pliega a esa orientación ROXIN, probablemente el más encumbrado jurista penal de nuestro tiempo, quien fundamenta la culpabilidad en la abordabilidad normativa del hombre, entendida como su capacidad de reaccionar al estímulo normativo. 25 Como lo arguye el Maestro de Munich, “la autocomprensión del ser humano normal se basa en esta conciencia de libertad, y una ordenación razonable de la vida humana en sociedad no es posible sin la concesión recíproca de libertad”. 26

De tal modo, el juicio de culpabilidad termina anclándose a una presunción (naturalmente, de carácter iuris tantum): la generalidad de las personas poseen la capacidad básica de autoconducción y de dirigibilidad de sus actos, por cuanto les es asequible el mandato de la norma jurídica. Ello se blinda pues como aserción normativa, para mantenerle un fundamento plausible al principio de culpabilidad (“nullum crimen, sine culpa”).

Cuando excepcionalmente falta la capacidad de motivación se configura un supuesto de inimputabilidad penal, lo que significa sin libertad de voluntad del agente, a él no puede formulársele –fuere por causas de inimputabilidad o por causas de inculpabilidad- ese juicio de reproche, ni tenerse por concurrente su culpabilidad.

IV) LA TORMENTA NEUROCIENTÍFICA

1- El descubrimiento de LIBET

La tormenta neurocientífica comienza -y en ello media general coincidencia- con los experimentos realizados por BENJAMÍN LIBET, profesor de la Universidad de California, quien resolvió estudiar la secuencia temporal de la formación de la conciencia en el cerebro, a fin de poder confirmar la tangibilidad del libre albedrío. LIBET partía de la base de que el potencial de disposición (readiness potential, en inglés; Bereitschaftspotential, en alemán) para la ejecución de una determinada acción se formaba en el cerebro y, por ende, podía ser medible poco tiempo después de que la persona se hubiera decidido (concientemente) a ejecutar la acción proyectada. En suma, pretendía medir (en milisegundos) el tiempo que media entre la decisión conciente y la activación cerebral conducente a ejecutar lo decidido.

No obstante, los resultados de laboratorio arrojaron una secuencia inversa: las decisiones del hombre responden a un impulso causal que no es controlado de modo conciente ni en forma previa, sino que comienza antes de adoptada la decisión específica, a través de la activación cerebral. 27

Constatado que la decisión del hombre responde a un curso causal no conciente, LIBET comprobó que, inmediatamente después, el agente percibe sin embargo una sensación de “acompañamiento” de lo hecho, la cual le hace creer que él quiso realizar esa determinada acción, primigeniamente activada por el cerebro. Esto fue ratificado después por FRANCIS CRICK, Premio Nobel de Medicina, quien corroboró que en un segundo momento –luego de iniciada la respectiva actividad cerebral- “recuperamos” a nivel conciente lo que el cerebro ya ha decidido. 28 De ahí la harto difundida frase de WOLFGANG PRINZ, de que “no hacemos lo que queremos, sino que queremos lo que hacemos”. 29

Los experimentos de LIBET fueron continuados más tarde por PATRICK HAGGARD y MARTIN EIMER en el Reino Unido, así como por JOHN HAYNES en la Universidad de Leipzig, concluyendo todos ellos en la constatación de que la actividad electroquímica del cerebro para la realización de una determinada acción se inicia con anterioridad a que el yo conciente adopte la decisión de ejecutarla.

Como lo explica pues RUBIA, Catedrático de Fisiología en la Universidad Complutense de Madrid, “de esta manera la voluntad libre queda como una ilusión funcional que estabiliza la autoestima del individuo. La autonomía de las acciones humanas, desde el punto de vista de la neurociencia, no radica en un acto voluntario sentido subjetivamente, sino en la capacidad del cerebro en llevar a cabo acciones por su propio impulso”. 30 Y agrega, por añadidura, que “hoy se calcula que, de todas las operaciones que el cerebro realiza, sólo un 2% serían concientes; el resto se lleva a cabo sin que sepamos que se están realizando”. 31

En consonancia con esa postura SÁNCHEZ-ANDRÉS, Catedrático de Fisiología de la Universidad Jaume I, precisa que no se puede explicar “cómo la mente daría órdenes al cerebro, para que éste pusiese en marcha los actos motores”. 32 En idéntica orientación, DELGADO GARCÍA –Catedrático de Fisiología de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla- aduce que “ninguna de las fuerzas que existen en la naturaleza (gravitatoria, nuclear y electromagnética) explica como un ente inmaterial (la mente) podría actuar sobre la materia”. 33

Por tales consideraciones la moderna neurociencia no sólo cuestiona el dualismo cartesiano cerebro/mente, planteando que la mente es un puro producto del cerebro, sino que enfatiza también la negación de la libertad de voluntad, priorizando el determinismo causal generado por la actividad cerebral.

2- El funcionamiento del sistema límbico

Mediante la imagenología (técnicas de resonancia magnética funcional y tomografía computada por emisión de positrones), la ciencia ha logrado indagar el funcionamiento del cerebro, compuesto por aproximadamente 12.000 millones de neuronas, que producen en el entorno del medio billón de sinapsis. La sinapsis es el pasaje de un impulso desde una célula a otra y se efectúa a través de los neurotransmisores: la dopamina, la noradrenalina, la serotonina y la acetilcolina.34

La clave para la activación de la respuesta cerebral, según los datos de la microscopía electrónica, estaría en el sistema de emociones, el cual tendría la llave para almacenar todo aquello que es importante desde el punto de vista biológico para la supervivencia del organismo y, en ese ámbito, incide el rol central que juega –dentro del cerebro- el sistema límbico.

El sistema límbico incluye a nivel cortical la circunvalación del cíngulo, la superficie órbitomedial del lóbulo frontal, el hipocampo y, a nivel subcortical, la amígdala y parte del hipotálamo. 35

Y como se dijo, el sistema límbico almacena información necesaria para la supervivencia en la llamada memoria filética o ancestral, de modo que ante cualquier situación externa el cerebro formula, frente al estímulo recibido, una suerte de consulta inconciente al sistema límbico –el tenido aún como el “lado oscuro” del cerebro-; una consulta que ocurre como fenómeno subcortical y a la cual el sistema límbico responde activando la condigna reacción.

Lo hace así, por cuanto en esa función de almacenaje el sistema límbico es el encargado de las emociones y de la regulación del comportamiento emocional y sexual. 36

De tal suerte, tanto la consulta que el estímulo o información externa formula al sistema límbico ingresando a través de la amígdala, cuanto la reacción que éste genera, esencialmente desde el hipotálamo, son procesos inconcientes donde la sinapsis electroquímica funciona y determina por sí sola una reacción. Ello contribuiría a demostrar la prioridad causal de lo neuronal sobre lo conductual, así como la activación de la respuesta cerebral a nivel inconciente (subcortical) sin intervención alguna de la decisión conciente, emanada de la supuesta libertad de voluntad.

Por tanto, muchos neurocientíficos son partidarios de sustituir por completo al sistema penal por el brain enhancement, mediante el tratamiento farmacológico con estimuladores, cuando se constata una alteración metabólica a nivel de las sustancias neurotransmisoras, o bien a través de neurocirugía, cuando se comprueba la presencia de tumores cerebrales que incrementan la agresividad o la pulsión sexual y que explicarían la ocurrencia de múltiples delitos violentos o sexuales. 37

En definitiva, a través de tratamientos médico-quirúrgicos y -eventualmente- medidas de seguridad añadidas, la neurociencia pretende desplazar al derecho penal y, en el fondo, nos retrotrae al cuadro de la conocida película “La naranja mecánica”, filmada en la década de los años 70 del siglo pasado. Pues frente a la comisión de un delito los neurocientíficos priorizan el tratamiento farmacológico o la vía quirúrgica, eventualmente complementados mediante medidas de aseguramiento, pero declarando inidónea a la respuesta punitiva.

V) LA RÉPLICA DE LOS PENALISTAS

La réplica de los penalistas a los planteos neurocientíficos negadores de la libertad de voluntad ha sido drástica, luego de que GERHARD ROTH publicara un estudio monográfico en el Libro-Homenaje al Prof. Ernst Joachim Lampe, cual un demonio ingresando cuasi clandestinamente por la puerta trasera, desatando la discusión. 38

HASSEMER afirmó, de modo rotundo, que los neurocientíficos incurrían en un “error categorial”, al querer extrapolar al derecho conclusiones extraídas de su particular campo de investigación –aún incipiente-, añadiendo que “quien niegue que los seres humanos pueden ser responsables de lo que hacen, elimina una pieza clave no sólo de nuestro ordenamiento jurídico, sino también de nuestro mundo. Vulnera el fundamento normativo de nuestro trato social, el reconocimiento como personas” 39

GÜNTHER, por su parte, respondió que inexorablemente atribuimos al otro la responsabilidad que vivimos en nosotros y que reivindicamos para nosotros, porque no podemos vivir en sociedad sin ese crédito recíproco. 40

JAKOBS, merced a su conocida concepción normativista, argumenta que dentro del sistema derecho, las personas son aquellas competentes respecto de ellas mismas, y son tan reales en ese mundo social, como lo son los individuos determinados en el mundo de los fenómenos. 41

WOLFGANG FRISCH, amén de cuestionar la provisionalidad de los nuevos descubrimientos neurocientíficos, hace caudal de la culpabilidad, argumentando que debe mantenérsela inalterada si se desea garantizar la función de distribución de libertades y bienes. 42

Es que, en términos generales, la dogmática penal se ha lanzado en bloque a defender y reivindicar la idea y el principio de culpabilidad, como clave de bóveda del funcionamiento del sistema jurídico: “Nociones relativas a la acción voluntaria” -escribe GÜNTHER- “no remiten a fenómenos empíricos, sino que poseen únicamente una función comunicativa”. 43

SCHÜNEMANN aduce que la libertad de voluntad es parte de la realidad social constituida por el lenguaje y la cultura, pues la experiencia subjetiva de libertad de cada uno es parte de esa realidad social, en tanto resulta constantemente reproducida en el contacto de los miembros de la sociedad entre sí y también aplicada a los otros, 44 en lo que coincide con la concepción de BURKHARDT. 45

Finalmente, otros autores como REINHARD MERKEL y BETTINA WEISSER fundamentan que la culpabilidad es una atribución normativa derivada del consenso social, una convención social global, a la cual no puede erosionar la investigación neurocientífica. 46

VI) NUESTRA OPINIÓN

Nuestro medio académico ha soslayado el tema que nos ocupa, a diferencia de cuanto ha ocurrido en la literatura especializada de la región. 47

A la hora de tomar posición, creemos que el desarrollo neurocientífico –generalmente logrado a partir de experimentos sobre conductas simples, no ha logrado aún recolectar evidencia convictiva suficiente como para arrasar la idea de culpabilidad, que cumple una función eminentemente garantista dentro del sistema del derecho penal.

Por otro lado, no es menos cierto que la libertad de voluntad tiene una dimensión comunicativa y un sólido sustrato en la conciencia social, amén de hallarse respaldada por la imagen del hombre que ha consagrado el texto constitucional, puesto que es inherente a la libertad humana.

A nuestro modo de ver y tal como lo hemos expuesto en sendas publicaciones, 48 por ahora los descubrimientos neurocientíficos impactan no ya sobre la teoría de la culpabilidad, sino sobre modalidades puntuales de comportamiento englobadas dentro de la teoría de la acción; a saber: en materia de actos instintivos y de actos automatizados, los cuales no pueden ser estimados penalmente como la ejecución de una acción. En efecto, hallándose comprobado que en los movimientos no complejos media una consulta inconciente al sistema límbico que activa la memoria filética del cerebro, el acto instintivo (por ejemplo, de defensa), y el acto automatizado (por ejemplo, en la conducción vehicular) mal pueden concebirse como una conducta o comportamiento concientemente impulsado por el autor.

Se equiparan así al supuesto de los actos reflejos o del caso de la fuerza física irresistible y, ante ellos, no puede sensatamente pensarse ahora que se trata de una acción, de una conducta conciente valorable penalmente.

Párrafo aparte merecen las patologías tumorales o las patologías metabólicas en materia de neurotransmisores, por cuanto ellas sí pueden llegar a enervar la imputabilidad penal del agente, que es el primer elemento estructural del juicio de culpabilidad.

Para poder afirmarlo de modo categórico falta todavía mayor investigación neurocientífica que lo confirme, al igual de cuanto sucede con las psicopatías (que en principio no configuran per se una causa de inimputabilidad), en relación a las cuales se ha comprobado que las regiones paralímbicas del cerebro son diferentes en los psicópatas, tanto a nivel anatómico –pues tienen un tamaño más reducido- cuanto a nivel funcional, porque registran también niveles más bajos de actividad.

En definitiva, la defensa del sistema jurídico-penal y la reivindicación garantista de la culpabilidad como elemento nodal de la imputación penal, no es un capricho anticientífico, sino una necesidad social indispensable. Como lo argumentó JOHN SEARLE, hay hechos objetivos en el mundo que son hechos sólo merced al acuerdo humano. Hay cosas que existen sólo porque creemos que existen y ello es reductible, según el viejo profesor de la Universidad de Berkeley, a lo que él llama “la ontología de primera persona”. 49

Por tanto, en el marco de un sistema penal organizado en torno a la atribución de culpabilidad, no es razonable abdicar de buenas a primeras de uno de sus ejes estructurales. Pero tampoco corresponde asumir una actitud absolutamente negativista –en el caso de los juristas penales, cuasi egocéntrica-, despreciando sin más los datos de la moderna neurociencia, cuyos avances por lo pronto tienen todavía mucho que decir acerca de la imputabilidad penal, pues las enfermedades mentales –cada día es más evidente- son la consecuencia de trastornos orgánicos. 50

Acaso la mejor opción, entonces, sea la de adoptar una prudente respuesta de expectativa, a la espera de que el desarrollo de la investigación cerebral logre descifrar muchos enigmas que todavía ensombrecen el comportamiento del ser humano.

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1-EUGENIO PICOZZA-LAURA CAPRARO-VERA CUZZOCREA-DAVID TERRACINA, Neurodiritto. Una introduzione, G.Giappichelli Editore, Torino, 2011, p. 8.

2-PEGGY LARRIEU, Neurosciences et droit pénal. Le cerveau dans le pretoire, L’Harmattan, Paris, 2015, p. 244.

3-GERHARD ROTH, Willensfreiheit und Schuldfähigkeit aus Sicht der Hirnforschung (Libertad de voluntad y capacidad de culpabilidad desde la visión de la investigación cerebral) en GERHARD ROTH-KLAUS JÜRGEN GRÜN (Eds.), Das Gehirn und seine Freiheit (El cerebro y su libertad), Vandenhoeck &Ruprecht, 3ª edic., Göttingen, 2009, p. 25. Asimismo, ROTH, Fühlen, Denken, Handeln (Sentir, Pensar, Actuar), Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2001, p. 453, donde manifiesta que “el acto de voluntad es una ilusión”.

4-MICHAEL PAWLIK, La libertad institucionalizada, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p. 24.

5-MICHAEL HAGNER, Homo cerebralis, en CHRISTIAN GEYER (Ed.), Hirnforschung und Willensfreiheit (Investigación cerebral y libertad de voluntad), Suhrkamp, 8ª edic., Frankfurt am Main, 2013, p. 250.

6-Titulado “Presente y futuro de la investigación cerebral”, el manifiesto lo reproduce Francisco J. Rubia, El fantasma de la libertad, Crítica, Barcelona, 2009, p. 160.

7-DIETER BIRNBACHER, Was ist neu am Menschenbild der Neurowissenschaften? (¿Qué es nuevo en la imagen del hombre de las neurociencias?), en STEPHAN SCHLEIM-TADE MATTHIAS SPRANGER-HENRIK WALTER (Eds.), Von der Neuroethik zum Neurorecht? (¿De la Neuroética hacia el Neuroderecho?), Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 2009, ps. 22 y ss.

8- RENÉ MOLINA GALICIA, Neurociencia, Neuroética, Derecho y Proceso, y JOAN PICÓ i JUNOY, La prueba del dolor, ambos trabajos en la obra de MICHELE TARUFFO-JORDI NIEVAS FENOLL (Dirs.), Neurociencia y proceso judicial, Marcial Pons, Madrid, 2013, ps. 43 y ss. y ps. 83 y ss., respectivamente.

9- GONZALO D. FERNÁNDEZ, La teoría de las normas en el derecho penal, Fundación de Cultura Universitaria, 2ª edic., 2017, ps. 177-180.

10-THOMAS HILLENKAMP (Ed.), Neue Hirnforschung- Neues Strafrecht? (¿Nueva investigación cerebral – Nuevo derecho penal?), Nomos, Baden-Baden, 2006, p. 85.

11- MICHAEL S. GAZZANIGA, El cerebro ético, Paidós, Barcelona, 2006, ps. 99 y ss.

12-Al respecto DANIEL C. DENNET, La libertad de acción. Un análisis de la exigencia del libre albedrío, Gedisa, Barcelona, 1992, ps. 151 y ss.; ERNST TUGENDHAT, Antropología en vez de metafísica, Gedisa, Barcelona, 2008, ps. 39 y ss.; MASSIMO MORI, Libertà, necessità, determinismo, Il Mulino, Bologna, 2001, ps. 89 y ss.;

13- CARLOS SANTIAGO NINO, Introducción a la filosofía de la acción humana, Eudeba, Buenos Aires, 1987, ps. 101 y ss.; DANIEL GONZÁLEZ LAGIER, Las paradojas de la acción, Universidad de Alicante, Almería, 2001, ps. 131 y ss. VÍCTOR GABRIEL RODRÍGUEZ, Livre Arbítrio e Direito Penal, Universidad de Sâo Paulo, 2014, ps. 39 y ss.; JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ, Ciencia, Libertad y Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, ps. 85 y ss.

14-CARLOS BLANCO, Historia de la Neurociencia, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2014, p. 76.

15- CESARE LOMBROSO, L’uomo delinquente, Fratelli Bocca Editore, Torino, 1897, 4 vols.

16- FRANCESCO CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1977, tomo I, p. 32.

17-FRANZ von LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (Manual del Derecho Penal Alemán), 16-17ª edic., J. Guttentag, Berlin, 1908, p. 157; ERNST von BELING, Die Lehre vom Verbrechen (La teoría del delito), J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1906, p. 46.

18- A vía de mero ejemplo, HANS WELZEL, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 193; HANS JOACHIM HIRSCH, El principio de culpabilidad y su función en el derecho penal, en HIRSCH, Derecho Penal. Obras Completas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, tomo I, ps. 153 y 155.

19- DIETHART ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Hamurabi, Buenos Aires, 1990, p. 166.

20- KARL ENGISCH, La doctrina de la libertad de voluntad en la actual doctrina filosófica del derecho penal, BdeF, Buenos Aires, 2006, p. 63.

21- WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 288.

22-ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip (El principio de culpabilidad), Carl Winter, Heidelberg, 1961, p. 225.

23-MANFRED DANNER, Gibt es einen freien Willen? (¿Existe una libertad de voluntad?), Kriminalistik Verlag, Hamburg, 1967, p. 12; FRIEDRICH NOWAKOWSKI, Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik (Perspectivas para la dogmática penal), Springer, Wien, 1981, p. 51.

24- ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 2ª edic., Civitas, Madrid, 1981, p. 109.

25-CLAUS ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1997, tomo I, p. 807.

26- ROXIN, ¿Qué queda de la culpabilidad en derecho penal?, Cuadernos de Política Criminal, Nº 30, Madrid, 1986, p. 685.

27- BENJAMÍN LIBET, Haben wir einen freien Willen? (¿Tenemos nosotros una libertad de voluntad?), en GEYER, ob.cit., ps. 268-269. Sobre los trabajos de LIBET, vid. RUBIA, El fantasma de la libertad, ps. 60-64; RUBIA, Neurociencia y libertad, en EDUARDO DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, BdeF, Buenos Aires, 2013, p. 185; PASCUAL MARTÍNEZ FREIRE, La nueva filosofía de la mente, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 138.

28-FRANCIS CRICK, La búsqueda científica del alma, 3ª edic., Debate, Madrid, 1995, p. 332.

29-WOLFGANG PRINZ, Freiheit oder Wissenschaft? (Libertad o ciencia?), en MARIO von CRANACH- KLAUS FOPPA (Eds.), Freiheit des Entscheidens und Handelns (Libertad de la decisión y la acción), Asanger, Heidelberg, 1995, ps. 446-447.

30- RUBIA, El fantasma de la libertad, ob.cit., p. 71; RUBIA, El cerebro nos engaña, Planeta, Madrid, 2010, p. 133.

31-RUBIA (Ed.), El cerebro: avances recientes en neurociencia, Editorial Complutense, Madrid, 2009, p. 98.

32- JUAN VICENTE SÁNCHEZ-ANDRÉS, El espacio de la libertad en el determinismo, Revista de Occidente, Nº 356, Madrid, 2011, p. 66.

33-JOSÉ M. DELGADO GARCÍA, Hacia una neurofisiología de la libertad, en DEMETRIO CRESPO (Ed.), Neurociencias y derecho penal, ob.cit., p. 11.

34-Vid. BERNARDO A. HOUSSAY, Fisiología humana, 4ª edic., El Ateneo, Buenos Aires, 1975, ps. 947 y ss.; MARIA ANTONIETA REBOLLO-VICTOR R. SORIA, Neuroanatomía, Inter-Médica, Buenos Aires, 1982, p. 72; ERIC R. KANDEL-JAMES H. SCHWARTZ-THOMAS M. JESSEL, Neurociencia y conducta, Prentice Hall, Madrid, 1997, p. 199.

35- HOUSSAY, ob.cit., ps. 1143 y ss.; REBOLLO-SORIA, ob.cit., ps. 417-418; KANDEL-SCHWARTZ-JESSEL, ob.cit., p. 638.

36- Entre otros, IDA G. DOX-JOHN MELLONI-GILBERT M. EISNER-JUNE L. MELLONI, Diccionario médico, Marbán, Madrid, 2005, p. 896; JEAN PIERRE CHANGEAUX, Sobre lo verdadero, lo bello y el bien. Un nuevo enfoque neuronal, Katz, Buenos Aires, 2010, p. 401; GAZZANGA, El cerebro social, Alianza, Madrid, 1993, p. 148; RUBIA, El cerebro nos engaña, ob.cit., p. 141.

37-CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA, Consideraciones jurídicas sobre los procedimientos experimentales de mejora (“enhancement”) en Neurociencias, en DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, ob.cit., ps. 161 y ss.

38- ROTH, Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie (Libertad de voluntad, responsabilidad y autonomía de la conducta), en DIETER DÖLLING (Ed.), Festschrift für Ernst Joachim Lampe, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, ps. 43 y ss.

39- HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, In Dret, Nº 2/2011, p. 9.

40-KLAUS GÚNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit (Culpabilidad y libertad comunicativa), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005, p. 248.

41-GÜNTHER JAKOBS, Culpabilidad jurídico-penal y libre albedrío, en BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ (Ed.), Derecho penal de la culpabilidad y neurociencia, Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 210.

42-WOLFGANG FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, en FEIJÓO SÁNCHEZ, ob.cit., p. 54.

43- GÜNTHER, Acción voluntaria y responsabilidad criminal, en BJÖRN BURKHARDT-KLAUS GÜNTHER-GÜNTHER JAKOBS, El problema de la libertad de acción en el derecho penal, p. 119. El mismo razonamiento lo había aplicado EDUARD DREHER, Die Willensfreiheit (La libertad de voluntad), C.H. Beck, München, 1987, p. 396 y reaparece, invocado como razón comunicativa, en la obra de BORIS BRÖCKERS, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit (Responsabilidad penal sin libertad de voluntad), Nomos, Baden-Baden, 2015, p. 371.

44- BERND SCHÜNEMANN, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 40. En forma similar, URS KINDHÄUSER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 52.

45- BJÖRN BURKHARDT, La comprensión de la acción desde la perspectiva del agente en el derecho penal, en BURKHARDT –GÜNTHER-JAKOBS, ob.cit. , p. 70.

46- REINHARD MERKEL, Willensfreiheit und rechtliche Schuld (Libertad de voluntad y culpabilidad jurídica), Nomos, Baden-Baden, 2008, p. 114; BETTINA WEISSER, ¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto de culpabilidad del § 20 del Código Penal?, en TARUFFO-NIEVAS FENOLL, ob.cit., p. 161. Asimismo, STEPHAN STÜBINGER, ¿Persona o paciente?, Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Año 2012, Nº 2, p. 265.

47- A mera vía de ejemplo, las obras de GUSTAVO A. AROCENA –FABIÁN I. BALCARCE-JOSÉ D. CESANO, Derecho Penal y Neurociencias, Hammurabi, Buenos Aires, 2015; BALCARCE, La culpabilidad: antes y después de la neurociencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2014; EZEQUIEL N. MERCURIO, Neurociencias y derecho penal, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2013; ALEX van WEEZEL, Neuroderecho y finalismo jurídico-penal. Consecuencias de los avances neurocientíficos para la imputación jurídica, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año III, Nº 7, Buenos Aires, 2013, ps. 3-15.

48- GONZALO D. FERNÁNDEZ, Cuestiones actuales de derecho penal, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2014, ps. 175-176; EDUARDO DEMETRIO CRESPO-GONZALO D. FERNÁNDEZ-MAXIMILIANO RUSCONI, Fragmentos sobre neurociencias y derecho penal, BdeF, Buenos Aires, 2017, ps. 15-16.

49 -JOHN R. SEARLE, Libertad y neurobiología, Paidós, Barcelona, 2005, p. 67.

50- RUBIA, El cerebro nos engaña, ob.cit., p. 58.